昨日に続いてファッションネタ2連発です。

中川隆太郎弁護士のツイートで知りましたが、フランスの高級ハイヒール、クリスチャン・ルブタンのレッドソール（赤い靴底）の商標登録出願（商願2015-29921）が7月29日付けで拒絶査定になっていました。

このレッドソールは、いわゆる「新しいタイプの商標」制度が日本で始まった時に、位置商標の例として挙げられていたと思います。赤色を使った靴というだけでは識別性がなく商標登録は不可能ですが、ハイヒールの靴底部分が赤いという位置による特徴を出せば商標登録され得るというのが位置商標のポイントです。（追記：位置商標というのは私の勘違いで「色彩のみから成る商標」として出願されていました）本商標は、日本で位置色彩のみから成る商標制度が始まった初日（2015年4月1日）に出願されていますので、出願人も権利化の意欲満々であったことがうかがわれます。

もちろん、位置商標として出願すれば絶対登録されるとは限りません。特に、商品の外観デザインと認識される場合には、その商標が色彩のみから成る商標の登録には「使用による識別性」（セカンダリミーニング）を獲得している、つまり、ほとんどの消費者がその商標を見れば「ああ、あの商品ね」とわかるレベルになっていることが求められます。一般に、セカンダリミーニング獲得の立証には、市場シェア、広告宣伝予算、メディアでの取り扱い、消費者調査等々、膨大な証拠の提出が必要となり大変な作業となります。位置商標関連でセカンダリミーニングを立証でき、無事登録できた例としては、日清のカップヌードルのカップの装飾などがあります（関連過去記事）。

商標の審査経過を見るとわかりますが、本商標にはクリスチャン・ルブタンからセカンダリミーニングに関する膨大な証拠資料が提出されていると共に、競合他社からの情報提供（刊行物等提出）も行なわれています（赤い靴底の靴はクリスチャン・ルブタン以外にも数多くあるので識別性はないと主張することが目的です）。また、第三者による審査経過資料の閲覧請求も相当な件数（200件以上）行なわれており、業界における注目度が高いことがうかがわれます。

しかし、特許庁は以下のとおり、セカンダリミーニングを否定し、商標登録を認めませんでした。

出願人の上申書によれば、レッドソール商標は海外47国において有効に登録されており、2019年5月22日、EUにおいて無効審判請求が棄却された（商標の有効性が再確認された）とのことです。また、身近にいる女性に「赤い靴底のハイヒールと言えば？」と聞いたところ「ルブタン」と即答が返ってきたので（サンプル数1ではありますが）日本でもセカンダリミーニングは確立しているようにも思えます。私見ですが、特許庁の判断はちょっと厳しいように思えます。

なお、「類似する商品が本願商標の出願時から現在に至るまで流通していること、出願人がこれらの類似する商品に対して積極的に法的措置を行っているとはいえないこと、それなりの需要者がこれらの類似する商品を購入していること」といった要素が決め手の一つになったのは、過去に書いたギブソンのフライングVのケースやレスポールのケースと同様です。権利を守りたいなら積極的に摸倣を禁止する姿勢を示さなければならず、真似されっぱなしにしておいて後になってから権利を主張しても認められにくいということです。

今後、クリスチャン・ルブタンは、ほぼ確実に不服審判を請求することになるでしょう。審査段階では消費者に対する第三者調査が提出されていなかったようなので、それをちゃんと準備すれば登録に至る可能性は十分にあるのではと思います。