緊急事態宣言やまん延防止等重点措置に基づく時短や酒類提供停止の要請に応じなかった飲食店への措置命令が、今月に入って急増している。各自治体の発表や報道に基づき集計したところ、5月以降、14の都府県で350を超える店舗に命令が発出されていることがわかった。

　感染状況などの指標が大幅に改善する中、措置の終了数日前に発出されるケースも相次いでいる。

　要請に従わなかったことに対する制裁目的とみられ、憲法学者から「憲法上保障された営業の自由の侵害になり得る」との指摘が出ている。

（以下、まん延防止等重点措置を「防止措置」と表記する）

　6月17日現在、緊急事態宣言が適用されている10都府県のうち、飲食店に対し要請に従うよう命令を出したのは、東京、大阪、愛知、岡山、広島、福岡、沖縄の7都府県。

　防止措置が適用された地域では、宮城、愛媛、群馬、石川、岐阜、神奈川、埼玉の7県が命令を発出した。

　店名の公表は、東京、神奈川、大阪、愛知といった大都市で見送られ、地方都市で実施される傾向がある（措置命令実施状況の詳細・最新情報はこちら）。

措置期限3日前に出された命令も

　措置期限の間際になって駆け込み発出されるケースが目立っている。

　政府が沖縄を除いて緊急事態宣言の解除を決定した6月17日には、東京都と広島県が休業命令を、岐阜県が時短命令を出した。

　措置は20日で終了するため、わずか3日間だけ要請に従うことを求める命令だ。

　ほかにも以下のとおり、措置の期限直前に時短・休業（酒類提供停止）命令が出された例は少なくない。

命令の必要性、慎重に検討したのか

　時短・休業命令が出されれば営業の自由の制限になるのは、いうまでもない。

　そのため、特措法の条文上、命令の前段階である要請は「必要があると認めるとき」にできる一方、命令は、まん延防止のため「特に必要と認められるときに限り」できるという文言となっており、要請の要件とは明確に区別されている（法45条1項・3項、36条の6第1項・3項）。

　実は、内閣官房は4月、新型コロナウイルス感染症対策推進室長が自治体に向けて、特措法上の命令を出す際の留意事項を通知している。

　「まん延を防止するため『特に必要があると認められる』との評価について合理的説明が可能であるか」「個別施設に対して要請や命令を行う判断の考え方や基準について合理的説明が可能であり、公正性の観点からも説明ができるものになっているか」 といった観点から検討を行うよう、わざわざ注意を促していたのだ。

　この通知は、都が第２次緊急事態宣言の終了3日前に27店舗に時短命令を出し、うち26店舗を経営していたグローバルダイニング社が「狙い撃ちで違憲・違法」として提訴してから18日後に出されたものだった。

　提訴を受け、命令の発出を慎重に検討するよう注意喚起する趣旨だった可能性が高い。（訴訟の詳細はこちら）

制裁目的の命令は営業の自由の侵害

　ところが、この通知の後も期限の間際に命令を出すケースが相次いでいる。

　各自治体が「特に必要があると認められるとき」に当たるかを慎重に検討したのか、疑問の拭えないケースが少なくない。

　たとえば、広島県は休業命令を出したのは緊急事態措置の終了3日前で、すでに病床使用率以外の指標はすべてステージ2以下に改善し、病床使用率も3割前後（病床全体29%、重症病床32%＝6月16日時点）となっていた。

　これでも果たして、休業命令をあえて出さなければならないような状況であったと言えるだろうか。

　横大道聡・慶應義塾大学教授（憲法）は、筆者の取材に対し「要請に応じなかったということをもって命令できるというわけではない。その命令により営業を制限しなければならないほど切迫した感染状況や医療の逼迫した状況がある場合に限られるべきだ」と指摘。

　その上で「要請に従わなかったことに対する制裁目的で、そのような『特に必要と認められるとき』でないのに命令を出すことは、法律の予定していない命令であるとともに、憲法上保障された営業の自由の侵害になり得る」とコメントした。