「別居3年」で離婚できるは本当か～何年「別居」すれば離婚できるのか
つい最近、「3年以上別居をすれば離婚は認められると聞いたのですが本当でしょうか」という質問を受けました。
そこで「そのようなことはありません」と答えると、「法律に書いてある」といいます。
よくよく聞いてみると、民法770条の裁判上の離婚の「配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。」を根拠にしていることがわかりました。
民法770条（裁判上の離婚）
1.夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
一 配偶者に不貞な行為があったとき。
二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三 配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。
四 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
五 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
2.裁判所は、前項第一号から第四号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。
実は、以前も「3年別居をすれば離婚は認められる」と勘違いしていた方がいました。そこで今回は、裁判上の離婚の「配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。」について深掘りしてみたいと思います。
3年以上の生死不明
前掲の民法770条1項3号により、配偶者の一方の生存も死亡も証明できないような状態が3年以上継続して現在まで及んでいる場合、その者の過失や責任を問わず、一方的に離婚請求ができます。
「単なる行方不明」では認められない
もっとも、単なる行方不明とは異なり、生存が推定される場合は生死不明とはいえず、ある程度死亡の可能性もあることが必要とされます。そこで、生死不明の認定にあたっては、単に所在不明という事実だけではなく、次のようなことを基に総合的に判断されます。
- 本人の年齢
- 本人の性格
- 本人の健康状態
- 所在不明に至るいきさつ
- その後の配偶者や親族の対応 など
生死不明の起算点
生死不明の状況は3年以上継続していることが必要ですが、その起算点は、最後の音信があった時など、本人の生存を推定させる最後の事実があった時点となります。
戦地からの未帰還者に適用
もっとも、これまでの裁判例を見る限り、本号による離婚請求の事案の多くは、終戦後の戦地からの未帰還者にかかわるものであり、最近の裁判例ではみられません。
しかし、一方が不在の場合、協議離婚や調停・審判離婚は利用できません。また、失踪宣告（民法30・31条）による婚姻の解消には7年もかかるので、本号による離婚の意味があると言えます。
民法30条（失踪の宣告）
1.不在者の生死が七年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪(そう)の宣告をすることができる。
2.戦地に臨んだ者、沈没した船舶の中に在った者その他死亡の原因となるべき危難に遭遇した者の生死が、それぞれ、戦争が止(や)んだ後、船舶が沈没した後又はその他の危難が去った後一年間明らかでないときも、前項と同様とする。
民法31条（失踪の宣告の効力）
前条第一項の規定により失踪の宣告を受けた者は同項の期間が満了した時に、同条第二項の規定により失踪の宣告を受けた者はその危難が去った時に、死亡したものとみなす。
訴状・判決の方法
相手方は所在不明なので、訴状・判決は公示送達（注）の方法によります。
なお、所在不明でも、生存が確実な場合には、本号にはあたらず、2号「配偶者から悪意で遺棄されたとき」または5号「その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」の問題になります。
（注）公示送達
自分の意思表示を相手方に到達させたいが、相手方が誰であるか分からないため、又は、相手方の住所が分からない（相手方が法人の場合には，法人及び代表者の所在が分からないことが必要）ために、意思表示を到達させることができない場合に、その意思表示を到達させるための手続です。
申立てをすべき裁判所は，相手方が所在不明の場合は，所在不明になる直前の住所地（最後の住所地）を管轄する簡易裁判所です。
以上ご覧いただいたように、「3年以上別居をすれば離婚できる」という規定は存在しません。では、何年別居すれば離婚できるのでしょうか。判例を見る限り、別居に至った経緯、別居間の経済的援助の状況、未成年の子の有無など個々の事情に応じて総合的に判断されているのが実情のようです。
一律に「何年別居をすれば離婚できる」と規定するほど結婚生活に終止符を打つのは簡単ではないということでしょうか。
参考：『新注釈民法17』（二宮周平編集 有斐閣）
「裁判所」ホームページ
