東京五輪・パラリンピックのテスト大会の企画立案業務をめぐる入札談合事件で、東京五輪組織委員会（以下、「組織委」）大会運営局の元次長が入札参加企業に対し、メールなどで応札の可否や電通との調整を指示していたとして、特捜部は元次長を、独占禁止法違反（不当な取引制限）容疑の共犯としての立件を視野に捜査していると報じられている（【五輪談合、組織委元幹部が調整指示か　立件へ捜査詰め】1/29日経）。

これまで、多くの事件で東京地検特捜部の捜査を厳しく批判してきた私も、今回の東京地検特捜部の東京五輪汚職事件の捜査、それに続く東京五輪談合事件の捜査に対しては、「東京五輪の闇」を解明する捜査として、基本的に評価する立場であり、応援する旨明言してきた。

とは言え、入札談合事件については、独禁法違反による東京地検特捜部と公正取引委員会の合同捜査ということだったが、報道されている事実関係からすると、独禁法違反としての構成にも、多くの問題があると思われたことから、公取委への出向経験があり、東京地検等で独禁法違反事件の調査・捜査に関わった実務経験を有する私と、元公取委審査局長の野口文雄氏、独禁法学者の上智大学楠茂樹教授の３名で「東京五輪談合問題検討チーム」（略称、「GNKチーム」）を結成し、独禁法３条後段の「不当な取引制限」だけではなく、同条前段の「私的独占」の適用の可能性、公契約関係競売入札妨害罪、官製談合防止法違反等の成否も含めて、幅広く検討し、その結果を、「東京五輪談合事件に関する実務上、法解釈上の問題点の検討」（以下「GNK検討レポート」）と題して、2022年12月８日に、郷原総合コンプライアンス法律事務所のホームぺージにアップした。それも、基本的には困難な捜査に取り組む検察の捜査を応援したいという思いからだった。

しかし、事件の捜査が大詰めに来ているような雰囲気になった現時点での報道の内容からすると、本件の「入札談合」が、果たして、独禁法の「不当な取引制限」の罪に問い得る事件なのか、そもそも、独禁法違反に問う前提となる「競争制限」の実質を伴うものなのか、疑問が生じていると言わざるを得ない。

GNK検討レポートも、その後の報道等を受け、2023年１月30日に更新している。

本件談合事件は、検察の東京五輪汚職事件の捜査の過程で問題化したものであり、公取委との合同捜査と言っても、検察主導で行われているものと思われるが、独禁法違反として刑事罰を問うためには、独禁法としての解釈の限界がある。入札談合は、いかなる場合に、独禁法違反の犯罪となるのか、改めて、基本的な視点から整理してみる必要があるだろう。

「公の入札」と「独禁法違反としての談合」

当初、我々GNKチームは、組織委には「みなし公務員規定」があることから、刑法上の入札妨害罪にいう「公の入札」に該当する可能性が高く、一部報道では官製談合防止法違反の疑いを指摘していたこともあり、官製談合防止法違反の適用対象にもなる、という前提で検討を行っていた。

同法８条違反の主体である「職員」とは、「国若しくは地方公共団体の職員又は特定法人の役員若しくは職員」（２条５項）を指し、「特定法人」には「国又は地方公共団体が資本金の二分の一以上を出資している法人」が含まれる（２条２項１号）。組織委は東京都がその2分の１を出資しているとのことなので、そうであれば官製談合防止法違反でいう「特定法人」となり同法の射程となると考えていたのである。

しかし、その後得た情報によると、組織委には、東京都が２分の１を拠出しているが、「拠出」と「出資」とは異なるものなので、本件は同法の適用はないことを前提に、検察及び公正取引委員会は、本件を独占禁止法違反の罪としてだけとらえているようだ。

当初のGNK検討レポートでは、

と述べていたものであり、検察の捜査・処分にとって、この点は、最大の「歩留まり」になると思っていた、その官製談合防止法の罰則が適用されないとなると、発注者である組織委側の行為に対しては同法違反の罰則が適用できないことになり、そしてその共犯になりうる電通側に対しても、本件は「歩留まりのない事件」になる。

影響はそれだけにとどまらない。組織委職員に官製談合防止法が適用されないということは、単に同法違反の罰則が適用されないというだけではなく、そもそも、本件入札談合について独禁法違反が成立するのか否かの判断にも大きな影響を与えることになる。

入札談合への独禁法の適用

独占禁止法の適用については、契約主体の官民は問わない。そこに「一定の取引分野」があり、競争が存在し、或いは、競争の余地があるのであれば、独禁法違反としての「競争制限」は行い得るのであり、民間発注においても、受注する事業者側の競争制限行為について「不当な取引制限」等の独禁法違反の犯罪が成立することはあり得る。

しかし、一般的に言えば、「入札談合」に関しては、国、地方自治体、又は、それらが出資している法人等が発注する物件についての「公の入札」（官製談合防止法の適用対象とほぼ重なる）の場合と、民間発注の場合とでは、その意味合いは大きく異なる。

「公の入札」は、公費による発注であり、納税者の負担を軽減すべく、可能な限り安価で発注することが求められ、受注希望者間の公平性も要求される。そのため、会計法、地方自治法等で、「最低価格自動落札方式」（最も低い価格で入札した者が落札者となる方法）、「総合評価方式」（価格と、品質・価値の両面から評価して落札者を決める方法）等によって、事業者間の競争で受注者を決定することとされている。「競争」によらないで特定の業者と契約する「随意契約」を行うためには、それによらざるを得ない、或いは、それによる方が、発注者にとって有利だという「随契理由」の存在が必要となる。

このように、原則として入札による発注が法律上義務付けられるのが公共発注であり、そこでは、「入札による競争」で受注者を決めるべきであるということが、発注者にも受注者側にも認識されているので、受注業者間で談合を行うことは、当然行うべき「競争」を行わないという面で、原則として、独禁法違反としての「競争制限」の実質を備えることになる。それが、「事業活動の相互拘束」「一定の取引分野における競争の実質的制限」という要件を充足すれば、「不当な取引制限」に該当することになる。

一方、「公の入札」に該当しない民間発注の場合、どのような方式で発注するかは、発注者が自由に選択できる。競争性を重視し、入札を行って、受注を希望する業者間で競争を行わせることも可能だが、発注物件の商品、サービスの性格上、入札による競争という方法より、発注者と受注者との交渉によって、どこに受注させるかやどのような条件で契約するかを決定していく方が有利と判断する場合もある。どのような発注方式を採用するかは、民間発注者は自由に選択できる。

もっとも、民間発注であっても、その発注者側の内部規則で競争入札によることが定められている場合などは、発注の担当者は入札による競争で発注することが内部的に義務付けられていることになり、「入札による競争」での発注が前提とされることになる。

発注者が入札によって受注者を決定することを明示しているのに、入札での競争を回避しようとして受注業者側が談合を行ったとすれば、「競争制限行為」となり、一定の要件を充たせば、独禁法違反に問い得る。その場合、仮に、発注者側の担当者が談合に協力したとすれば、そのような違法な「競争制限」に発注者側として関与した行為について、不当な取引制限の共犯が成立する可能性もある。

しかし、上記のとおり、民間であれば、どのような方式で発注するかは自由に選択できるので、発注側の意思決定者が、「競争によらない発注」を行う意思なのであれば、入札による競争は前提とされない。したがって、民間の発注者側が、何らかの事情で「形式上の入札」を実施するが、実際には特定の事業者との契約を希望し、その旨、受注事業者側も認識していた場合、「形式上の入札」において特定の事業者が落札することに他の事業者が協力したという外形的事実があったとしても、発注者側の意向によって「競争による発注」が否定されている以上、「競争を制限した」とは言えず、「不当な取引制限」等の独禁法違反は成立しない。「形式上の入札」を行ったことの欺瞞性について、発注者である民間企業にステークホルダーに対する説明責任が生じるだけだ。

民間発注で「入札談合」に発注者側が関与した事実があったとしても、法律上競争が前提とされる公共入札のように違法性が明白とは言えないし、むしろ、発注者の組織としての方針が、本当に入札による競争を求めていたのか、実際には求めてはいなかったのではないかという疑問を生じさせることになる。この場合は、そもそも競争を前提とする入札だったのか、そして、それを談合で競争を制限したといえるのかどうか、慎重に見極めることが必要だ。

発注者側の責任者が「不当な取引制限」の共犯に問われた下水道事業団談合事件

過去に、発注者側の担当者が「不当な取引制限」の共同正犯に問われた例として、1994年の下水道事業団談合事件がある。下水道事業団は、当時、国と地方公共団体が共同出資する公共法人であり、同事業団が発注するポンプや発電機などの下水道処理施設の電気設備に関する公共入札をめぐる談合事件だった。

この事件は、私が、1990年から93年まで公取委審査部出向検事として勤務した後、東京地検に勤務していた頃の事件だった。埼玉土曜会談合事件での告発断念の影響や、中村喜四郎衆院議員が同談合事件の告発見送りを公取委委員長に働きかけたとして、あっせん収賄事件で逮捕・起訴されたゼネコン汚職事件で、公取委への信頼が失われていた。その後初めて公取委が調査の対象とした重電業界の談合事件を、信頼回復のために何とか告発にこぎつけたいと、当時の小粥正巳公取委委員長から私に要請があり、刑事事件としての構成等について公取委審査官側に非公式の助言をするなどして独禁法違反での告発につなげたものだ。

受注者側の重電メーカーの営業担当者が、施設の企画・設計の段階で発注官庁側に様々な協力を行い、その結果、発注者側から特定のメーカーに受注させたいとの意向が何らかの手段で伝えられ、その意向にしたがって業界内で受注予定者を決めて、談合によってその業者が受注するという「発注者意向中心型の談合」が恒常的に行われていた。

その後、各社が、「シェア枠」を決め、年間の受注額がその枠内に収まるようにする「ドラフト会議」という方法に変更され、過去の実績等を参考にして、年間の各社の受注の「シェア枠」をあらかじめ定め、それが守られるように、１年に１回ドラフト会議を開いて、各社がシェア枠の範囲内で受注希望物件を指名して、年間の割り付けを決めるようになった。その事実を、独禁法の「不当な取引制限」の犯罪と構成し、公取委が告発した。

その前は、下水道事業団の担当者から、発注者の「意向」が個別に業者に伝えられ、それがその意向に沿うように、業界調整担当者の間で談合が行われていたのが、１年分の発注予定物件の受注予定者を年に1回の「ドラフト会議」で決めるということになると、業界側がドラフト会議に先立って、年間の発注予定の物件名と大まかな発注金額を把握しないと会議が成立しない。そのためには発注者の下水道事業団側の協力が不可欠となる。

受注調整の方法をこのような方式に変更することについて、業界側の代表者が当時の下水道事業団側の担当幹部に説明して了承を得、その後、毎年開かれる「ドラフト会議」の前に、下水道事業団側から業界の代表者に、その年度の発注予定の物件名と発注予定金額についての情報が提供されるようになった。

この事件では、重電メーカー９社の業界調整担当者、営業担当者と法人に加えて、発注者の下水道事業団の工事部次長も、不当な取引制限の共犯（ほう助）として起訴された。

この談合事件は、公共発注であり、競争によらない発注を行う余地はない。下水道事業団の発注に関して、かねて行われた「発注者意向中心の談合」が、シェア枠を設定する「ドラフト会議」方式に変更され、それに伴って、発注者側の責任者の工事部次長などが具体的に協力を行ったというものだった。法的に義務付けられている「公の入札」での競争を丸ごと回避する談合システムに、発注者側も組み込まれ、談合に不可欠な情報提供を行っていたという事案であり、発注者の事業団側の責任者が不当な取引制限の共犯として刑事責任を追及されるのも当然の事案だった。

その後、公共入札をめぐる談合に発注者側が関与することを防止することを目的として官製談合防止法が2003年に施行され、2006年の改正によって罰則が追加された。1994年に下水道事業団の談合事件で事業団幹部が不当な取引制限で起訴された当時は、官製談合防止法が制定される前であり、入札談合への発注者の関与を処罰の対象にするには、不当な取引制限の共犯に問うしかなかった。

官製談合防止法が施行された後は、発注者側の談合への関与は、同法違反に問われるようになった。同法の適用対象とならない民間発注での談合事件で、発注者側が独禁法違反に問われた例はない。

少なくとも公共発注であった下水道事業団の談合事件での発注者側の関与と、東京五輪テスト大会の企画立案業務での発注者側である組織委の対応とは、性格が大きく異なるものであったことは間違いない。

組織委大会運営局の元次長の行為は「不当な取引制限」の共犯となるのか

組織委の発注が官製談合防止法の適用対象ではないとすると、刑法上、「公の入札」にも該当しない可能性が高く、民間発注としてとらえることになる。

その場合、上記日経記事が報じているように、大会運営局の元次長が入札参加企業に対し、メールなどで応札の可否や電通との調整を指示していたとしても、組織委が「形式上の入札は実施するが、実質的には随意契約による発注」を意図していた可能性がある。

この場合、組織委において、テスト大会の企画立案業務の発注先を入札による競争によって決定することについて、内部規則で定められていたとか、理事会などの意思決定機関によって決定されていた、ということであれば、その方針に反して、元次長が、特定の事業者が落札者となるよう、入札参加企業に調整を指示する行為は、組織委の方針だった「入札における競争」を制限するものとなる。この場合は、「不当な取引制限」が成立する余地がある。

組織委については、会計処理規程で、契約方法として、「競争入札、複数見積契約、プロポーザル方式契約、特別契約」の４つが規定されており、金額や発注の性格によって選択することとされているが、「原則として事務総長が締結する」「入札参加者については、あらかじめその業務内容及び財務内容等調査の上、事務総長の承認を得るものとする」とされており、基本的に、契約の権限が事務総長に帰属していることは明らかだ。

前記の下水道事業団の公共入札の場合のように、入札による競争が法律上義務付けられ、実際に入札が定着していたのとは異なり、東京五輪のために臨時的に作られた組織で、競争入札が定着しているわけでもなかったのだから、契約方式や入札参加者の選定については事実上事務総長の裁量に委ねられていたと考えられる。テスト大会の企画立案業務について、事務総長がどのような意向であり、それがどの程度、客観的に示されていたのかがポイントとなる。

上記日経記事が報じているような大会運営局の元次長の行為についても、それが、権限を有する事務総長の意思に反するものであったことが客観的に明らかであれば、元次長の行為を、「組織の方針に反して競争制限に加担するもの」と見ることもできる。しかし、事務総長の意思が明確ではなく、元次長に事実上委ねられていたという場合は、元次長によって契約の方法が事実上決められたにすぎないことになる。上記のような元次長の対応からすると、組織委が、このテスト大会の企画立案業務の発注に関して、入札での競争によって受注者を決定する方針であったこと自体にも疑問が生じる。

検察としては、まさにキーマンと言える組織委の事務総長であった武藤敏郎氏から聴取を重ねているはずだ。

このテスト大会の企画立案業務の発注について、26会場の入札を総合評価で実施するに当たって、「入札参加者についての事務総長の承認」が規定どおり行われていたのであれば、大半の入札が一社応札になる見通しであったことについて、武藤氏に認識がなかったとは考えにくい。また、元次長が武藤氏の方針や意向に反して、メールなどで応札の可否や電通との調整を指示していたのだとすると、今のところその見返りがあったとも報じられておらず、その動機が考えにくい。

このように考えると、テスト大会の企画立案業務についての入札談合を「不当な取引制限」ととらえることも、元次長の行為をその共犯とすることも、かなりハードルが高いように思われる。

もし、組織委として、テスト大会の企画立案業務の発注においては「入札による競争」を徹底させる方針であったと元事務総長の武藤氏が供述し、相応の信用性が認められる場合には、「競争制限」の事案として独禁法違反を適用する枠組みは一応整うことになる。

しかし、その場合も、【GNK検討レポート】でも詳述しているように（「３．(２)C不当な取引制限規制違反についての問題点、論点」10頁）、テスト大会の企画立案業務の入札全体についての受注業者間の「合意」が認定できるのかという「不当な取引制限」の行為要件の問題もある。むしろ、電通が組織委を通じて支配したという「支配型私的独占」ととらえた方が立証上の問題が少ないようにも思える（「３．(２)D支配型私的独占規制違反のシナリオ」12頁）。

もっとも、「私的独占」は、不当な取引制限と同様に、最も悪質・重大な独禁法違反行為ではあるものの、公取委での摘発例自体が少なく、これまで、告発の対象とされた事例はない。そこには、「支配行為を刑事事件の実行行為として特定することが困難」という問題もあり、支配型私的独占の場合は、公取委の行政処分としての課徴金納付命令だけにとどめることにならざるを得ない可能性もある。

東京五輪談合を「深追い」するべきか

今回の東京五輪談合事件が最初に報じられた時には、検察が、東京五輪汚職事件の摘発をさらに東京五輪に関連する発注をめぐる競争制限という構造的な問題にまで拡大させ、「電通支配による東京五輪の闇」に迫ろうとしているものと受け止め、私なりに期待していた。GNKチームでも、報道等で把握できる範囲の事実関係を前提に、可能な限りの実務的、法的検討を続けてきた。

しかし、現時点までに報道等で明らかになっていることを前提にすると、この入札談合事件は、独禁法違反としての構成には相当問題があると言わざるを得ない。検察にとっては、東京五輪汚職事件で摘発されたADK側が「談合供述」を行ってリニエンシー申告をしたことに乗っかって、公取委を巻き込んでの合同捜査に持ち込んだのが若干拙速で、独禁法違反や他の犯罪の成否についての検討が不十分だったように思われる。

2005年の独禁法改正でリニエンシー制度が導入され、公取委の実務に定着しているが、公取委は、当初申告の段階では申告者の供述のみで違反の成否を判断せざるを得ない、という制度上の問題点がある。

また、同改正で公取委に国税と同様の刑事処罰を目的とする反則調査権限が導入されて以降は、それまで、公取委には行政調査権しかなく、告発は、検察捜査の端緒に過ぎなかったのとは異なり、独禁法違反の捜査が検察主導で行われた場合、公取委は、公訴権を有する検察の判断に追従せざるを得ず、告発の時点で独禁法違反の成否についての判断を慎重に行うことが困難になった。このことは、リニア談合事件の例からも明らかであり（【「リニア談合」告発、検察の“下僕”になった公取委】、事件の問題点については、日経Bizgate【「リニア談合」の本質と独禁法コンプライアンス】）、独禁法違反の制裁には、いくつかの制度上の問題がある。

「公の入札」に該当しないということで、この東京五輪談合事件は、当初、官製談合防止法の「歩留まり」を想定していたのとは異なり、非常に「筋の悪い事件」にならざるを得ないことは、既に述べたとおりだ。

上記日経記事では、電通側は、「談合を認めている」とされているが、何を前提に「認めている」のかも不明だ。本件の場合、問題は法律上の独禁法違反の犯罪の成否に疑問があり、供述内容が重要なのは、むしろ、発注者の組織委の側だ。

電通と、リニエンシーを行ったADK以外の、多数の入札参加者が争う姿勢を見せていることもあり、本件で独禁法違反での摘発を強行した場合、捜査・公判の展開は見通せない面がある。

東京五輪汚職事件で戦線を拡大してきた検察にとって、この五輪談合事件での深追いは禁物のように思える。検察は、この困難な局面で、どう対応するのだろうか。