■はじめに

報道によると、インターネットを利用したカジノゲームを使って客に賭博をさせていたとして、千葉県警によってさいたま市の会社役員ら２人が逮捕されたそうです。

ネット利用のカジノ 利益１０億円余か ２人逮捕

海外旅行のついでに外国のカジノでギャンブルをすることに対しては、日本の刑法の適用はありませんが、ネットを通じて日本国内から海外のネットカジノにアクセスして、ギャンブルを行えば、賭博行為の一部が日本国内で行われたという理由で、〈国内犯〉として処罰の対象となります。

したがって、本件の客について賭博罪の成立の可能性があることについては、（立法論は別として）問題はありません。しかし、そのような機会を提供した被疑者らについては、確認しておかなければならない点があります。

■賭博罪の具体的な内容

まず、最初に刑法の条文を確認しておきます。

これらの規定の原型は100年以上も前の明治40年に作られたもので、基本的な要件については変更がありません。そのため、「賭博場開帳図利（かいちょうとり）」とか「博徒（ばくと）」といった、むかしのヤクザ映画に出てくるような古い言葉がそのまま使われています。

刑法185条は〈単純賭博罪〉と呼ばれ、サイコロの目とか競走馬の順位、野球チームの勝敗などの偶然の事情によって、金銭などを賭けた場合に成立します。ただし、少額の金銭やその場で飲み食いされるような物を賭けた場合には、賭博罪は成立しません。

刑法186条では、単純賭博罪の加重類型としての〈常習賭博罪〉と〈賭博場開帳等図利罪〉が規定されています。

常習賭博罪とは、賭博の常習性のある者に対して刑を加重する規定であって、刑法典の中で唯一〈常習犯〉を特別に処罰する条文です。

「賭博場開帳図利」とは、自らが賭博の主催者となり、賭博の場所を開設・提供する行為です。

「博徒」とは、常習的・職業的に賭博を行う者であり、「結合」とは、博徒の集団を組織して賭博の便宜を図ることをいいます。

■本件は〈常習賭博罪〉ということですが

上記の報道によると、被疑者は、バカラやルーレットといった250種類のゲームソフトを客のパソコンにインストールさせたうえで、賭け金を指定の口座に振り込ませ勝敗に応じて現金を払い戻していたということで、全国のおよそ1600人から10億4400万円ほどの利益をあげていたということです。

ここで注目したいのは、逮捕容疑（適用罪名）です。報道によると、常習賭博罪が適用されているようです。確かに、ギャンブル遊技機を設置して客に賭博させたというケースで、最高裁は常習賭博罪を適用して処理しています（最高裁昭和54年10月26日決定）。

しかし、被疑者らは、そもそも〈賭博〉をしたのでしょうか？

〈賭博〉とは、2人以上の者が相互に金銭や物を賭け、偶然の事情によってその財物の得喪を決めることです。本件で使用されていた「バカラやルーレットといった250種類のゲームソフト」が具体的にどのようなものであったのかは分かりませんが、この手のものは、個々の瞬間瞬間を見ると、客が短時間利用する限りでは、主催者側に損が生じ、客が多大の利益を得ることもあり、その限りでは双方ともに〈賭博を行った〉といえるでしょう。

しかし、被疑者らの営業を全体的にみると、長期的には営業者の方に必ず多大の利益が生じ、客の側を集団で見た場合、そこに必ず多大の損害が生じるような仕組みになっています。実際、被疑者らは10億円以上の利益を上げていたと報じられています。

つまり、彼らの営業を全体的、長期的に見ると、偶然の事情による財物の得喪といった可能性は存在せず、彼らにとっては、まさに財産的には安全確実な営業活動そのものなのです。

このように考えると、絶対に負けることのない彼らの行為（営業）を、伝統的な〈賭博〉という類型で扱っても良いのかどうかに大いに疑問が出てきます。むしろ、賭博行為ということではなく、むしろギャンブラーを集めて賭博させたという意味で〈賭博場開帳図利罪〉を適用した方が良いのではないかという疑問も出ています。

しかし、賭博場開帳図利罪の適用を考えるとしても、本件のようなネットカジノの場合は、物理的な意味での賭博の〈場所〉を提供したものではありません。確かに、最高裁は、電話で客に連絡を取って野球賭博を行ったケースについて、電話器が置かれた事務所が賭博場であるとして〈賭博場開帳図利罪〉の適用を認めています（最高裁昭和48年2月28日決定）。つまり、ここに言う〈場〉とは、〈賭博を行う観念的な空間〉といったような意味で解釈されているわけですが、そもそも物理的な場所という観念じたいが意味のない、地球全体に広がるインターネットの場合に、そのように解釈することはあまりにも言葉の意味を広げすぎた解釈ではないかという疑問は残ります。

■〈常習賭博〉と〈営業賭博〉は違う

常習犯ではその者の人格が問題となります。つまり、常習性とは、窃盗や薬物、性的犯罪のように、一定の犯罪を行う人格的な病的傾向が、個々の行為に現れたものです。違法な風俗営業のような営業犯も、確かに一定の行為が反復継続されますが、それは犯罪的習癖の発露とはいえないのです。賭博常習犯とは、ギャンブル依存症によってギャンブルを繰り返す者であるのに対して、賭博営業犯の場合は、利潤の追求に裏付けられた合理的行動という点で大きな違いがあるのです。

さらにいえば、営業賭博の場合は、再犯の可能性は小さく、刑罰による抑止効果は高く、行政的指導に親しみやすく、娯楽的要素が大きいといった特徴があるのに対して、常習賭博の場合は、人格的な習癖が問題であり、再犯の可能性が大きく、刑罰による抑止が難しく、治療的措置が必要であるなどの特徴があります。もちろん、両者は重なる場合はあるでしょうが、両者は区別して論じるべきです。

■賭博罪の再編と〈営業賭博〉の処罰

単純賭博を非犯罪化すべきであるという考えを以前述べましたので、この点については繰り返しません。しかし、〈営業賭博〉については、一般の客をカモにして吸い上げた莫大な金銭が暴力団やテロ集団などの違法な組織に流れる可能性があります。〈ギャンブル＝悪〉という単純な図式ではなく、賭博罪を〈違法な賭博経営〉という観点から再編し、〈営業賭博〉そのものを正面から犯罪化するような道を考えるべきではないでしょうか。（了）