配偶者（夫または妻）がいるにもかかわらず、他の異性と付き合うときに（つまり不倫をしようとするときに）、「（自分たちの）夫婦関係は破綻している」と相手に言う方がいますがなぜでしょうか。法的観点から考えてみたいと思います。

結婚すると「貞操義務」を負う

まず、結婚をすると、お互いに貞操義務を負います。貞操とは、「配偶者以外の者（夫または妻以外の人）と性的関係を結ばないこと」を言います。

実は、民法には貞操義務は明記されていません。しかし、次の3つの民法の条文により、夫婦はお互いに貞操義務を負うとされます。

その1.重婚が禁止されている。

民法は結婚をするとさらに他者と結婚することを禁止しています。

ここでいう「婚姻」とは、戸籍に表れる関係のことです。したがって、法律上の配偶者がいる者が、別の異性と事実上の夫婦生活を営んでも、重婚にはなりません。

その2.「同居」「協力」「扶助」の3つの義務が規定されている。

民法は、結婚した夫婦に「同居」「協力」「扶助」の3つの義務を課しています。

その3.不貞行為が離婚原因になる。

民法は、配偶者の不貞行為を離婚事由に挙げています。

不貞行為とは、「夫婦の一方が、自分の意思で配偶者以外の者と性行為をすること」と解されます。不貞行為が離婚の原因になるのは、道徳上当然の効果といえます。

以上3つの条文に加えて、「一夫一婦制」という結婚の本質からしても、夫婦はお互いに貞操義務を負うとされています。

不貞行為の「相手方」の責任

以上のように、結婚した夫婦は互いに貞操義務を負います。そのため、「夫婦の一方が不貞行為をした場合には、不貞行為の相手方は、他の夫または妻としての権利を侵害しており（不法行為となる）、夫婦の他方が被った精神的苦痛を慰謝すべき義務がある」（最高裁判所判決・昭和54年3月30日）という判例があります。

このように、婚姻している者と交際して相手の夫婦関係を破たんさせたら、相手の配偶者に対して慰謝料を支払うこともありえるのです。

夫婦関係が「破たん」していたとき

しかし、最高裁は、性格の相違や仕事の問題などで夫婦仲が悪化し、離婚調停なども試みたあげく別居した後で、夫が妻以外の女性と性的関係を持ち同棲するようになった事案で次のように不法行為責任を限定する考えを示しました。

この判決は、「丙が乙と肉体関係を持つことが甲に対する不法行為となるのは、それが甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利または法的保護に値する利益を侵害する行為といえるからであって、甲と乙との婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、甲にこのような権利又は法的保護に値する利益があるとはいえないからである」という理由で下されました。

その上で、判決は、「当時は、婚姻はすでに破たんしていた」と認定し、妻からの夫の不倫相手に対する慰謝料請求を棄却しました。

以上から、不倫をしようとしている相手に「夫婦関係はすでに破綻している」と告げることは、暗に「私と不倫してもあなたは（私の配偶者に対して）不法行為責任を負うことはありませんよ」とメッセージしていると考えられます。

しかし、一般に「破たんが先か、交際が先か」を厳密に判断するのは容易でありません。通常、泥仕合になってしまうことが多いようです。

不倫は家庭崩壊につながるだけでは収まらず、道徳観念と結び付やすいので、当事者は社会的制裁を負うこともあります。それでも「一線」を超えるなら、相当な覚悟が必要でしょう。