いよいよ罰則の適用がスタートした「児童ポルノ」の単純所持罪で留意すべき点とは
「児童ポルノ」の単純所持を罰する法改正から1年。猶予期間を経て、いよいよ2015年7月15日から罰則の適用がスタートした。既に全国の警察では、単純所持罪の一斉摘発に向け、ファイル共有ソフトを利用した「児童ポルノ」に関する犯罪に対して集中的にサイバーパトロールを実施し、着々と情報をストックしている。改正時に国会で行われた審議の内容などを踏まえ、その留意点を示したい。
「児童ポルノ」とは
ここで言う「児童」とは18歳未満の者を意味し、児童手当などとは対象年齢が異なる上、女児のみならず男児も含まれ、しかも自分の子どもや孫なども含まれる点に注意を要する。ただ、児童は実在する人物でなければならず、マンガや絵画、アニメーション、CGなどを用い、全く架空の登場人物を創作した場合であれば、該当しない。
また、「児童ポルノ」とは、以下の(1)～(3)のような児童の姿態を視覚で認識できる方法により描写したもので、代表的なものとしては、写真のほか、画像データや動画データが保存されているハードディスク、DVD、メモリーカードなどが挙げられる。
(1) 児童を相手方とし、又は児童同士の性交や手淫・口淫など性交に類似した行為
(2) 他人が児童の性器等（性器、肛門又は乳首）を触り、逆に児童が他人の性器等を触る行為で、性欲を興奮させ又は刺激するもの
(3) 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態で、殊更にその性的な部位（性器等若しくはその周辺部、臀部又は胸部）が露出又は強調されており、性欲を興奮させ又は刺激するもの
重要なのは、児童やその保護者らの同意の有無は関係なく、しかも「ポルノ」とは言うものの、刑法が対象とする「わいせつ」とは概念が異なるので、性器が撮影されていなくても構わないという点だ。
もっとも、個別の事案を想定すると、「児童ポルノ」に当たるか否かの判断に苦慮する場合も多いだろう。この点、国会審議では、以下の動画や写真などが「児童ポルノ」に当たるか否かが議論された。
* 性的虐待が実際に行われているが、顔だけを写した動画
* 精液を顔にかけられているが、服を着ていて裸ではない写真
* 服を着ている状態だが、動物の性器に触れさせられている写真
* 服の上からムチを打っている状態のSM写真で、特に性器の強調がないもの
* 性的虐待中の音声ファイル
いずれもインターネット上などで実際に流通しているものだが、法律の要件を前提とすると、「児童ポルノ」には当たらないことになる。これでは、現に児童に対する性的虐待や搾取が行われ、被害児童が生じていても、作品の作り方次第では「児童ポルノ」に当たらなくなるといった事態も生じる。
これは、「児童ポルノ」の法規制に際し、児童を性的虐待や搾取から守るという側面に軸足を置くのか、社会における性道徳の秩序維持という側面に軸足を置くのか、きちんとした議論を行わないまま、外圧によって拙速に立法化を進めてしまったことや（G7諸国の中で単純所持を処罰していなかったのは日本だけ）、他方で実際の取り締まりの場面では、「児童ポルノ」が長年にわたって「わいせつ物」と同様の取り扱いを受けてきたことに起因する。
「性欲を興奮させ又は刺激するもの」とは
一般人を基準にして判断すべきものとされるが、それこそ人によって千差万別であり、同じく所持が禁じられている覚せい剤のように化学的鑑定に基づいて客観的かつ明確に判別できるものではない。
国会審議でも、例えば一般に3歳の児童が強姦されている姿を見て目を覆いたくなることはあっても、性的に興奮することなど考えにくいから、一般人の視点で判断すると、逆にそうしたケースが法規制の対象外となってしまうのではないかといった議論が行われた。
本来は、そのような事案でもなお性欲が興奮・刺激される小児性愛者による所持行為などを規制し、児童の性的虐待防止に繋げようというのが法改正の趣旨だったはずだ。
結局、国会審議でも、一般人とは何なのかといったことを最後まで示すことができず、問題とされている作品の外形、具体的には性器等が描写されているか否か、児童の裸体等の描写が全体に占める割合、児童の裸体等の描写方法などを総合的に検討し、個別に判断するしかないという議論にとどまった。
要は「ケースバイケース」ということであり、国民に広く廃棄処分を求める法改正としては、最後まで“あいまいさ”を残す結果となってしまっている。これも、「児童ポルノ」という名称にとらわれ、「ポルノ」に当たるか否かという点にこだわりすぎたことが一因だろう。
むしろ、児童に対する性的虐待や搾取から児童を守るという法の趣旨を徹底し、その目的を明確にした規制を行うためには、「児童ポルノ」といった見る側の視点に立った名称ではなく、「児童性的虐待記録物」といった見られる側の視点に立った名称に変更し、実在する児童に対する性的虐待の有無や程度を規制の中心軸に据えるべきではなかったか。
この点、例えば大阪府の青少年健全育成条例では、被写体となる子どもを守るという観点から「子どもの性的虐待の記録」という新たな概念を構築し、その根絶のため、これを製造、販売、所持しないといった義務規定を設けている。
単純所持罪の概要
「児童ポルノ」の所持そのものは、他人に提供・販売するなどといった目的によるものであれば、既に製造罪や提供罪、公然陳列罪などと並んで刑罰の対象とされていた。よくある検挙例としては、不特定・多数の顧客に販売して利益を得るため、「児童ポルノ」のDVDを店舗などに大量に保管していたといった事件だ（最高刑は懲役5年）。
今回の法改正で新たに処罰の対象となったのは、要するに「児童ポルノ」を誰にも渡したり売ったりする気がなく、インターネット上にアップロードして他人に閲覧させるといったつもりもなく、単純に持っているだけの行為だ。
ただ、それだと規制の幅が広くなりすぎるので、「自己の性的好奇心を満たす目的」によるものであり、かつ、「自己の意思に基づいて所持（保管）するに至った者であることが明らか」な場合のみ、処罰されることとなった（1年以下の懲役又は100万円以下の罰金）。
当初の改正案では「自己の性的好奇心を満たす目的」という要件だけだったが、嫌がらせでメール送信された事案やパソコンがウイルス感染して勝手にダウンロードした事案、ネットサーフィン中に意図せずにアクセスしたことでパソコン内にキャッシュとして保存された事案などを除外しておくため、「自己の意思に基づく所持（保管）」といった要件が新たに加えられた。
単純所持罪の問題点
【1】過去には適法な行為だったこと
単純所持罪は、処罰規定の創設後に新たに入手した場合はもちろん、創設前に適法に入手していた場合であっても、なお創設後に所持していれば、処罰するというものだ。施行日から1年間は罰則規定を適用しないことでその間に各自が「心当たりのあるもの」を廃棄できるような配慮はしていたが、それで廃棄し尽くされるとは限らない。
また、そもそも何が「児童ポルノ」に当たるのかが明確でなく、何を廃棄すべきで、何は持っていてよいものなのか、一般人には判断がつけられない。処罰を恐れるあまり、本来は「児童ポルノ」に当たらないようなものを廃棄するといった事態も起こり得る。
【2】恣意的な取締りがあり得ること
所持という行為は、外側から見るだけだと、何を目的としたものか判別できない。他人に提供するための所持も、自白に加え、過去に提供した事実を積み重ね、現在の所持品も同じく提供目的によるものだと認定する場合が多い。
では、単純所持罪の成立要件である「自己の性的好奇心を満たす目的」というものを、自白以外のどのような事実で認定すればよいだろうか。難しい問題だ。最終的に起訴するか否か、有罪となるか否かは別として、逮捕や捜索といった捜査の入り口の段階では、捜査当局の恣意が入り込む危険性も残る。
【3】別の目的に利用されるおそれがあること
ある事件の強制捜査に着手した後、押収した証拠物を分析し、全く新たな犯罪事実の端緒をつかみ、次の事件の立件に繋げることはよくある。今後は、例えば詐欺や横領、脱税や贈収賄などで逮捕起訴した後、「児童ポルノ」の単純所持罪で再逮捕するといったパターンも起こり得るかもしれない。
むしろ被疑者にとっては、「児童ポルノの愛好者」というレッテルを貼られることの方が、元々の事件以上にダメージも大きいだろう。懸念されるのは、被疑者のこうした弱みにつけ込み、元々の事件の取調べの中で「児童ポルノ」の所持による再逮捕をちらつかせ、捜査に協力すれば立件を見送るといった甘い言葉で誘い、意に反する供述を迫るおそれがあるという点だ。
また、狙いをつけた重大事件の証拠が足らず、立件困難な場合、被疑者の自宅で偶然に発見された「児童ポルノ」に目をつけ、その所持罪で逮捕してこれを大きく報道させ、被疑者の悪癖を社会に印象付けるとともに、本丸の立件に向けた足がかりにするということも考えられる。
こうした懸念もあって、わざわざ「児童ポルノ」を規制する法律には、「この法律の適用に当たっては、学術研究、文化芸術活動、報道等に関する国民の権利及び自由を不当に侵害しないように留意し、児童に対する性的搾取及び性的虐待から児童を保護しその権利を擁護するとの本来の目的を逸脱して他の目的のためにこれを濫用するようなことがあってはならない」といった注意規定が置かれている。
捜査当局による取締りがこの趣旨に沿って適正に行われるか否かについては、今後、十分に注視しておく必要があるだろう。
廃棄の方法
末端所持者の特定に向けた捜査は、売人の顧客名簿だけでなく、ポルノサイトへのアクセス記録やクレジットカードの決済記録などからも可能だ。
「児童ポルノ」など自分には関係がないと思うかもしれないが、パソコンやスマートフォンなどの普及により、子どもたちでも簡単にインターネットにアクセスし、ポルノ画像や動画をダウンロードできる状況にある。18歳未満の児童を保護するための法改正は、成人のみならず、性的好奇心が旺盛な年代の子どもたちによる所持をも規制対象としていることに注意しておく必要がある。
もし「心当たり」があれば、雑誌や写真集、ビデオ、DVDなどのほか、パソコンやスマートフォンなどの該当データを直ちに廃棄しなければならない。
ただ、国会審議でも、例えばパソコン内の画像データや動画データを「ごみ箱」に入れただけでは足らず、「ごみ箱」からも削除しておく必要があるのではないかとか、データ復元ソフトをインストールするなど復元する意思が明らかな場合、所持（管理）を継続しているとも言えるのではないかといった議論がなされていた。
念には念を入れ、復元ができないような確実な廃棄方法をとっておく必要があるだろう。（了）
