危機管理の切り口から見る近時の裁判例（その4）

執筆者:西田 朝輝、澤井 雅登 今回は、西田朝輝弁護士及び澤井雅登弁護士が、詐欺罪の欺罔行為が行われた後、「だまされたふり作戦」が行われた事案において、荷物の受領行為にのみ関与した者が詐欺未遂罪の共同正犯の責任を負うとされた2017年の最高裁判所の決定、公共入札において、いわゆるスペック・インやお付き合い入札をさせた行為が公契約関係競売入札妨害罪及び官製談合防止法8条にいう「公正を害すべき行為」に当たるとされた2019年の大阪高等裁判所の判決を取り上げます。 1 詐欺罪の欺罔行為が行われた後、いわゆる「だまされたふり作戦」が行われた事案において、荷物の受領行為にのみ関与した者が詐欺未遂罪の共同正犯の責任を負うとされた事例（最決平成29年12月11日刑集71巻10号535頁） （1）事案の概要等 本件は、氏名不詳者が、被害者に対し、電話で、違約金を支払えばロト6に必ず当たる特別抽選に参加できる旨の嘘を言って、現金を指定した先に発送させようとしたものの、被害者が嘘を見破り、警察官に相談していわゆる「だまされたふり作戦」※12を開始し、現金の入っていない箱を氏名不詳者から指定された先に発送した事案です。この事案において、氏名不詳者の依頼により、被害者から発送された現金の入っていない箱を受け取った被告人が、詐欺未遂罪の共同正犯として起訴されました。 ※12　だまされたことに気づいた被害者が、捜査機関と協力して、引き続き犯人側の要求どおり行動しているふりをして、受領行為等の際に犯人を検挙しようとする捜査手法をいいます。 第1審判決（福岡地判平成28年9月12日）は、被告人が共謀に加担する前に共犯者が欺罔行為（被害者をだます行為）によって詐欺の結果発生の危険性を生じさせたことについては、それを被告人に帰責することができず、かつ、被告人の共謀加担後は、だまされたふり作戦が開始されたため、被告人と共犯者らにおいて詐欺の実行行為がなされたとはいえないことを理由に、被告人は詐欺未遂罪の共同正犯の罪責を負わないとして、無罪を言い渡しました。 一方、第2審判決（福岡高判平成29年5月31日）は、(1)受領行為のみに関与した者に対し、承継的共同正犯の成立を肯定した上で、(2)未遂犯として処罰すべきかどうかの判断に際しては、当該行為時点でその場に置かれた一般人が認識し得た事情と行為者（被告人ら）が特に認識していた事情を基礎とすべきであり、本件では、だまされたふり作戦の開始後も、被害者が嘘を見破っていたことは一般人も行為者も認識していなかったのであるから、被害者が嘘を見破っていたことは本件では詐欺未遂罪（の共同正犯）の成否に影響しないなどとして、詐欺未遂罪の共同正犯の成立を認めました。 なお、承継的共同正犯とは、ある犯罪について、先行行為者が犯罪の実行行為に着手し、その行為の全部を終了していない段階で、先行行為者が後行行為者との間で共謀を行い、共同してその後の実行行為を行った場合において、後行行為者にも共同正犯の責任を負わせることを指します※13。 ※13　大塚仁ほか編『大コンメンタール刑法（5）』221頁[村上光鵄]（青林書院、第2版、1999年） （2）裁判所の判断等 最高裁判所は、主に以下の理由を示し、第2審と同様、詐欺未遂罪の共同正犯の成立を肯定しました。 ・被告人は、共犯者による欺罔行為がされた後、だまされたふり作戦が開始されたことを認識せずに、共犯者らと共謀の上、詐欺を完遂する上で欺罔行為と一体のものとして予定されていた受領行為に関与している。 ・そうすると、だまされたふり作戦の開始いかんにかかわらず、被告人は、その加功前の欺罔行為の点も含めた詐欺につき、詐欺未遂罪の共同正犯としての責任を負う。 （3）執筆者コメント 本件のように、欺罔行為が行われ、捜査機関によるだまされたふり作戦が開始した後、受領行為のみに関与した人物に詐欺未遂罪が成立するか否かについては、主に、(1)欺罔行為が行われた後に詐欺に関与した人物が、自らの関与前である欺罔行為についても責任を負うかという承継的共同正犯の成否と、(2)だまされたふり作戦の開始により詐欺罪の結果（被害）が発生する現実的危険性はなくなっているにもかかわらず、詐欺未遂罪が成立するのかという2つの論点が問題となります。 まず、1点目の承継的共同正犯の成否については、従来から、全ての犯罪類型に統一的な処理の指針を見出すのは困難であるとして、犯罪の種別ごとに個別的検討を行うことが重要であると解されていました※14。 ※14　川田宏一「判解」最判解刑事篇平成29年度228頁、240頁 そして、承継的共同正犯の成否に関して論じた裁判例としては、傷害罪について、他の者が被害者に暴行を加えて傷害を負わせた後に被告人が加功して更なる傷害行為を行った事案において、承継的共同正犯の成立を認めた裁判例（最決平成24年11月6日刑集66巻11号1281頁）がありましたが、詐欺罪における承継的共同正犯の成否について明確に論じた最高裁判所の裁判例はありませんでした※15。 ※15　なお、戦前の裁判例においては、訴訟詐欺の途中から加功した人物について共同正犯の成立を認めた裁判例（大判明治43年2月3日刑録17輯2014頁）がございます。 そして、本決定は、詐欺罪の承継的共同正犯について、理論的根拠は明示しないものの、後行行為者である被告人が関与した受領行為が、詐欺を完遂する上で欺罔行為と一体のものとして予定されているという点を指摘して、詐欺罪の承継的共同正犯を認めました。 この点について、本決定に関する最高裁判所の調査官解説は、本決定は、承継的共同正犯の成立について具体的な理論構成を明らかにしたものではないが、「詐欺罪の保護法益は個人の財産であり、欺罔行為はこれを直接侵害するものではなく、欺罔行為を手段として錯誤に陥った者から財物の交付を受ける点に法益侵害性があるという詐欺罪の特質」に着目して詐欺罪の承継的共同正犯を認めたものではないかとの指摘を行っています※16。 ※16　川田・前掲注14・256頁 次に、2点目のだまされたふり作戦が詐欺未遂罪の成否に及ぼす影響については、本件の第2審や複数の下級審裁判例（名古屋高判平成28年9月21日判時2363号120頁、名古屋高判平成28年11月9日）のように、不能犯※17の事案における一般的な考え方、具体的には、実際には結果発生が不可能であっても、行為時の結果発生の可能性の判断に当たっては、一般人が認識し得た事情及び行為者が特に認識していた事情を基礎として、結果発生の現実的危険性が肯定される場合には詐欺未遂罪が成立するとする考え方がありました。 ※17　「行為者が、本来、犯罪の完成に至るべき危険性を含んでいない行為によって、犯罪を実現しようとする場合」（川田・前掲注14・242頁）をいいます。 本決定は、この点についての理論的根拠を明示することなく、受領行為が詐欺を完遂する上で欺罔行為と一体のものとして予定されていたという点に着目し、被告人の行為に詐欺未遂罪の成立を認めました。 この点について、本決定に関する最高裁判所の調査官解説は、受領行為と欺罔行為の一体性に着目する場合、不能犯での一般的な考え方による解決が必然的に求められるものかは、なお検討を要するため、不能犯について言及していないのではないかとの指摘をしています※18。 ※18　川田・前掲注14・257頁 本決定は、詐欺罪について、欺罔行為が行われた後、被害者が欺罔行為に気づき、「だまされたふり作戦」が開始した後に、受領行為のみに関与した者について、詐欺未遂罪の共同正犯の成立を認めたものです。 上記のとおり、承継的共同正犯の成否については、犯罪類型ごとの個別の検討が必要ですので、詐欺罪を除く他の犯罪類型についても本決定と同様の結論となるかどうかについては、引き続き個別の検討が必要であると思われます。また、本決定を踏まえると、詐欺罪において、被害者が欺罔行為に気づき、実際には詐欺罪の結果（被害）が発生する可能性が事実上なくなった後に欺罔行為に加功した者であっても、詐欺未遂罪の共同正犯の罪責を負う可能性があるといえます。 本決定が示した、不正に途中から関与するなど、不正に部分的に関与した者に広く責任を認める考え方は、企業が不正の関与者を特定し、その責任や対応等を検討する際に参考になると思われます。 2 公共入札において、発注者側の職員が入札の仕様書案に特定の業者以外の参入が困難となる条項を設定する行為（いわゆるスペック・イン）や、受注意思のない業者を入札に参加させた行為（いわゆるお付き合い入札をさせた行為）が、公契約関係競売入札妨害罪及び官製談合防止法8条にいう「公正を害すべき行為」に当たるとされた事例（大阪高判令和元年7月30日判例時報2454号94頁） （1）事案の概要等 本件は、ソフトウェアの開発・販売等を目的とするC社の代表取締役であった被告人Aと、独立行政法人Dの部長職にあった被告人Bが、Dの情報システムの運用保守業務委託の一般競争入札ないし公募型企画競争入札において、(1)C社以外の業者の参入が困難になり得る条項※19を盛り込むなどした仕様書を作成し、同仕様書を公告して入札の用に供する（以下「第1行為」といいます。）、(2)一者応札を避けるため、C社の受注を承諾していたE社を競争に参加させた上、C社よりも高値で応札させるとともに、被告人BがC社の企画提案書に関してのみ助言・指導を行う（以下「第2行為」といいます。）などの態様※20で、入札の妨害等をしたとして、被告人両名につき公契約関係競売入札妨害罪※21、被告人Bにつき更に官製談合防止法8条※22違反の罪が成立するとして起訴された事案です※23。 ※19　具体的には、ネットワークシステムの運用保守に必要なプログラムの改修と機能の追加を求める条項、及び複数の医療機関において病院情報システムの仮想化の構築経験があり、かつセンターの病院情報システムとの連携に必要とされる技術や知識を有する技術者を複数名従事させることを求める条項とされています。 ※20　このほか、被告人Bが入札金額の積算根拠となる非公開情報を送付し、被告人Aがこれを利用して入札金額を減額する行為についても起訴されています。 ※21　刑法96条の6第1 ※22　入札談合等関与行為の排除及び防止並びに職員による入札等の公正を害すべき行為の処罰に関する法律8条 ※23　このほか、被告人Aは、他の国立病院の部長に対する贈賄でも起訴され、第1審判決は贈賄罪の成立を認めていますが、この点については控訴審において争われていません。 原判決（大阪地判平成30年3月16日判例時報2454号10頁）は、第1行為及び第2行為について、公契約関係競売入札妨害罪及び官製談合防止法8条違反の罪の成立を認めました。被告人A及び被告人Bは、以下のとおり、第1行為及び第2行為について、公契約関係競売入札妨害罪及び官製談合防止法8条の要件である「公正を害すべき行為」に該当しないなどと主張して控訴しました※24。 ※24　このほか、被告人A及び被告人Bは、公訴受理の違法（刑訴法338条4号違反）、法令適用の誤り、訴訟手続の法令違反、事実誤認等を主張して控訴しています。 ・第1行為について、原判決は、仕様書の条項の設定が「(1)特定の業者にとって当該入札を有利にし、又は、特定の業者にとって当該入札を不利にする目的で、(2)現にそのような効果を生じさせ得る仕様書の条項が作成されたのであれば、(3)当該条項が調達の目的達成に不可欠であるという事情のない限り」入札妨害に該当するとの判断基準を示しているが、当該基準は公契約関係競売入札妨害罪の解釈を誤ったものである。 ・第2行為について、Dにおいて一者応札の場合に手続を中止するとのルールが存在しないため、落札意思のないE社が入札に参加しても競争に影響を及ぼさず、C社の企画提案書に関する助言・指導によって入札結果に違いが生じたわけでもないので「入札等の公正を害すべき行為」には該当しない。 （2）裁判所の判断等 大阪高等裁判所は、被告人Bの量刑不当以外の主張を全て排斥し、第1行為及び第2行為について、主に以下の理由を示し、「公正を害すべき行為」に当たると認めました。 ア　第1行為について ・公契約において、入札担当者等が、入札によって、より高度でより良いものの獲得を目指し、それを可能にする仕様書の条項を設定することは当然許容されるが、不必要な参入障壁を設けないよう注意し、可能な限り自由な競争を確保することが求められる。特定の業者を有利にする目的で、他の業者の参入障壁となる条項を設定したり、特定の業者を殊更に排除する目的で、当該業者の参入障壁となる条項を設定したりすることは「公正を害すべき行為」に当たる。 ・原審が示した判断基準は、これと同様の理解の下、仕様書の条項の設定が、調達目的に不可欠である等の社会的相当性がある場合には違法性が阻却されることを示したものであり、正当である。 ・被告人Bは、C社に有利に、他の業者に不利になるようにとの目的で、それが必要不可欠との事情もないのに、そのような効果が生じる条項を仕様書案に殊更に盛り込み、上記のような意図を秘して、仕様書の作成担当者である契約係に提供し、仕様書として採用させた。被告人Bのこうした行為は「公正を害すべき行為」に当たる。 イ　第2行為について ・C社とE社の間では、C社が入札の落札者となることが協定されていたといえるから、一種の談合が成立していたと考えられる。発注者側の職員が、このような談合の存在を知りつつ、それを助長する行為は、「公正を害すべき行為」に当たる。お付き合い入札の業者を参加させてあたかも自由な競争が成立しているかのように装うことは、他の入札においても同様のことが行われる場合が多く、自由な競争は見せかけのものにすぎないとの印象を一般に与え、入札等の公正さに対する公衆の信頼を大きく損なうもので、自由競争の原理に対する具体的危険の発生を肯定できる。 ・被告人Bは、C社とE社の間で、C社が受注するとの一種の談合がなされていることを前提に、技術点においてもC社が高評価を得ることにより、その通りの結果が生じるように協力したもので、被告人Bの行為は「公正を害すべき行為」に当たる。 （3）執筆者コメント 公契約関係競売入札妨害罪（刑法96条の6第1項）は、「偽計又は威力を用いて、公の競売又は入札で契約を締結するためのものの公正を害すべき行為をした」場合に成立するとされており、官製談合防止法8条違反は「職員が、その所属する国等が入札等により行う売買、貸借、請負その他の契約の締結に関し、その職務に反し、事業者その他の者に談合を唆すこと、事業者その他の者に予定価格その他の入札等に関する秘密を教示すること又はその他の方法により、当該入札等の公正を害すべき行為を行ったとき」に成立するとされています。 公契約関係競売等妨害罪と官製談合防止法8条の「公正を害すべき行為」の要件は同義であるとされており、公の競売又は入札が公正に実施されていることに対し、疑問を抱かせる行為ないし正当でない影響を与える行為をいうとされています※25。 ※25　大塚仁ほか編『大コンメンタール刑法第6巻』（青林書院、第3版、2015年）252-253頁〔髙﨑秀雄〕 本件以前に、発注者側が「公正を害すべき行為」を行ったと認められた事案としては、特定の入札予定者に予定価格を内報した事案や※26、特定の入札者に落札させるため他の業者の入札額を水増しした事案※27等が多く、本判決のように、いわゆるスペック・イン※28やお付き合い入札をさせた行為について、公契約関係競売入札妨害罪や官製談合防止法8条違反の成否が問題となった事例は少なく※29、実務上参考となると考えられます。 ※26　広島高判昭和58年11月1日刑裁月報15巻11-12号1145頁 ※27　甲府地判昭和43年12月18日下集10巻12号1239頁 ※28　例えば、建設工事や設備設置工事、部品や原材料等の購買、システム開発等において、企業が、顧客に対し、自社技術や自社製品役務をアピールし、顧客の発注仕様に、自社が得意とする技術や製品役務を織り込んでもらうような活動を指します。 ※29　第1行為に関する類例として、地方公共団体が組成するし尿塵芥処理施設の設置及び管理に関する事務を共同処理する組合の事務局長が、A社に落札させることを目的として、仕様書において、A社以外の入札を困難とするために、一般廃棄物最終処分場及びし尿処理施設に配置する最終処分場技術管理士等の有資格者数を各4名以上とし、配置有資格者につき離島を除く同県内に3か月以上在住している者とすることなどを受注条件として記載し、入札に供したという事案において、「公正を害すべき行為」に該当するとされた事例があります（那覇地判令和3年3月10日LLI/DB　L07650264）。 一般に、入札において、企業が顧客に対し、自社独自の技術等をアピールし、当該技術等を仕様として採用してもらうことは、正当な事業活動であると考えられますが、このような行為について公契約関係競売入札妨害罪や官製談合防止法8条違反が成立する場合があることを示した点に、本判決のポイントがあると考えられます。 本判決は、第1行為について、公共入札において、特定の業者に有利にする目的で、他の業者の参入障壁となる条項を設定したり、特定の業者を殊更に排除する目的で、当該業者の参入障壁となる条項を設定したりすることは「公正を害すべき行為」に当たるものの、仕様書の条項の設定が、調達目的に不可欠である等の社会的相当性がある場合には違法性が阻却されるとしていますが、どのようなスペック・インについて「社会的相当性」が認められるのかについては必ずしも明確ではありません。 この点、例えば、 本ニューズレター2022年6月30日号（「スペック・インの違法性」） や、 本ニューズレター2023年10月31日号（「スペック・インについて」） で当事務所の木目田裕弁護士が述べるとおり、「顧客の情報不十分につけこんで、その意図に反して、あるいは虚偽説明で顧客を騙して」（欺罔性）などの不公正性が認められる場合に限って公契約関係競売入札妨害罪や官製談合防止法8条違反の成立を認めるべきとも考えられます。 実際、本判決においても、スペック・イン（第1行為）以外にも起訴対象となる不当な行為（第2行為）があった上、C社にとって有利に、他の業者にとって不利とする目的があったこと、スペック・インがBの独断であったことなど、不公正性を示唆する事情が指摘されています。 スペック・インを目指す企業においては、上記のような不公正性を裏付ける事情が生じることのないように注意すべきと考えられます。なお、民間発注の入札・相見積り案件の場合であっても、違法なスペック・インがあれば偽計業務妨害罪（刑法233条）や背任罪（刑法247条）の共犯等が成立する可能性も考えられますので、同様の注意が必要であると考えられます。 また、本判決は、第2行為について、一者応札を避けるため、特定の業者に受注させることを前提として、受注意思のない業者を競争に参加させること（いわゆるお付き合い入札）は、「公正を害すべき行為」に当たるとしています。企業としては、発注者として、一者応札となることを避けるために、入札参加業者に対し、受注意思はないものの、形だけ入札に参加してくれる業者の紹介を依頼することがないよう、また、自社が発注者側からこのような依頼を受けた場合、そのような依頼には応じないよう注意する必要があると考えられます。 なお、上述のとおり、民間発注の入札・相見積もり案件の場合であっても、お付き合い入札を行った場合、偽計業務妨害罪や背任罪の共犯等が成立する可能性も考えられますので、注意が必要です。