■メディアとわいせつの関係

1990年代半ばにインターネットが大ブレイクして、そのあまりの自由さに驚いたものですが、大きな社会問題となったのが、ネットを流れるわいせつ情報(サイバーポルノ)でした。一時は、インターネット犯罪と言えばわいせつ罪(刑法175条)だと言われたほどでした。性の問題は、文化の問題でもありますから、性的な情報の何が禁止されるのかも、その国々の歴史や文化の問題だといえます。インターネットでいろいろな文化が直接つながったことによって、国内の風俗犯に混乱が生じたのでした。

過去の歴史を見ると、わいせつは頻繁にメディア(情報の「乗り物」)を乗り換えてきたという特徴があります。古くは浮世絵や本(紙)からフィルム、ビデオ、DVD、ハードディスクなどに、わいせつな情報が記録されるようになりました。そして、インターネットです。むかしは、情報を保存し、伝達するためには、必ず物理的な媒体(たとえば紙など)が必要で、情報は物理的な痕跡(本は物理的にはインクのシミ)として保存・伝達されてきました。インターネットは、この情報がもたざるをえなかった物理媒体への依存性を徹底的に解放したメディアであるといえます。わいせつも、物(メディア)から解放されて、純粋な情報としてネットの中を流れだしたのでした。

ところで、このメディアとわいせつの関係は、実は刑法の古典的問題でもあるのです。

■わいせつな映画の上映は、わいせつ図画の陳列か

今から100年ほど前、大正時代に、わいせつな映画を上映した者がわいせつ図画公然陳列罪の容疑で検挙され、裁判になった事件がありました。日本初の映画上映(当時は、「活動写真」と呼ばれていました)は明治29年で、刑法の制定は明治40年ですから、立法者は映画の存在は知っていたと思われます。しかし、刑法の中に「映画(活動写真)」という文字はありません。被告人は、スクリーンに映った映画は光線によって創りだされた「幻影」であって、わいせつ「図画(物)」ではないと主張し、無罪を争ったのでした。

当時の刑法は、現在とは違って、次のような規定になっていました(なお、現在は懲役刑が規定されていますが、これが追加されたのは昭和22年のことで、政府は戦後の混乱で性風俗が「乱れる」のをおそれ、重罰化したのでしょう)。

刑法第175条

猥褻ノ文書、図画其他ノ物ヲ頒布若クハ販売シ又ハ公然之ヲ陳列シタル者ハ五百円以下ノ罰金又ハ科料ニ処ス販売ノ目的ヲ以テ之ヲ所持シタル者亦同シ

条文では、わいせつな「文書、図画、物」の拡散と公然陳列が処罰されています。「文書、図画」も「物」です。「物」とは、法律では「有体物(ゆうたいぶつ)」(民法第85条)といって、物理的に空間の一部を占めるものです(液体・個体・気体)。確かに、スクリーンに映った映像は、光によって作られた模様であって、空間の一部を物理的に占めるものではなく、しかも瞬時に消え去るようなものです。これが「わいせつ図画」の陳列といえるのかという疑問は、理由のないことではありません。

このような主張に対して、裁判所はどのように答えたのでしょうか。

■裁判所(大審院)の判断

[大審院大正15年6月19日第4刑事部判決]

事実

原審は、被告人は大正14年9月29日午後11時頃大阪市南区難波新地6番丁料理店明月楼こと北川某方2階客席広間において平尾某外約30名ノ観覧する場所に男女交媾(こうこう=性交)の状態を撮影したる創世紀と題するわいせつの活動写真映画を公然映写陳列したるものなりとの事実を認定し、刑法第175条(注:旧規定)を適用したり。

判決理由

わいせつな映画の上映
わいせつな映画の上映

映画を映写するときはその写出せられたるものにより、映画自体のいかなるものなるやを認識しうべき状態に置くものなるがゆえに、映画を陳列したるものといいうべく、原判決もまたこの理由により被告人の本件行為に対し刑法第175条を適用せしものにして、映写により現れたる幻影をもって同条にいわゆる図画その他の物に該当すとせるものにあらざることは判示自体より明瞭なるがゆえに、その擬律(ぎりつ=法の適用)は正当なるのみならず、理由の説示において何ら欠くるところなきがゆえに、論旨は理由なし。

(原文はカタカナ書きですが、読みやすくするために書き換えています)

大審院(現在の最高裁判所に相当するもの)は、被告人を有罪としましたが、その理由は次の2点に要約することができます。

  1. スクリーンの映像は確かに「図画」ではないが、フィルムが「わいせつ図画(物)」であって、その上映が「陳列」という行為である。
  2. わいせつ物それじたいは見える必要はなく、その内容を知らせることが犯罪行為(陳列)となる。

■サイバーポルノが処罰されるのも同じ理屈

この大正時代の判例の考え方は、現在も生きています。ホームページにポルノ画像データをアップロードすることが処罰されるのもこれと同じ論理なのです。ただし、かつて最高裁(最高裁第三小法廷平成13年7月16日決定)は、ポルノ画像データが記録されたサーバー・コンピュータが「わいせつ物(図画)」で、回線を通してポルノ画像を「見せる」ことが「陳列」としていたのですが、2011年(平成23年)に刑法175条が次のように改正されましたので、現在では「わいせつ電磁的記録記録媒体」(つまり、サーバー・コンピュータ)の「公然陳列」として処罰されています。

刑法第175条(わいせつ物頒布等)

わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、又は公然と陳列した者は、2年以下の懲役若しくは250万円以下の罰金若しくは科料に処し、又は懲役及び罰金を併科する。電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も、同様とする。

2  有償で頒布する目的で、前項の物を所持し、又は同項の電磁的記録を保管した者も、同項と同様とする。